21. avr., 2020

 

Le filtrage des investissements directs étrangers 
dans le contexte de la crise sanitaire liée au Covid-19

Dans le contexte actuel de crise sanitaire liée au Covid-19, la Commission européenne a publié le 26 mars dernier une Communication portant orientations à l’intention des États membres concernant les investissements directs étrangers et la libre circulation des capitaux provenant de pays tiers ainsi que la protection des actifs stratégiques européens, dans la perspective de l’application du règlement (UE) 2019/452, le Règlement sur le filtrage des investissements directs étrangers (IDE).

A travers ce texte, la Commission invite les États membres à mettre en place un mécanisme complet de filtrage des IDE pour éviter que de tels investissements portent atteinte à la capacité de l’Union européenne à répondre aux besoins de ses citoyens, notamment en matière de santé (I). 

La Commission note qu’en France, le Décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France a déjà instauré un mécanisme de filtrage approprié (II). Par ailleurs, elle rappelle que le Règlement sur le filtrage des IDE prévoit en outre des dispositifs complémentaires au filtrage des IDE (III), et que, toutefois, l’Union entend rester une destination attrayante pour ces investissements.

I. La règlementation européenne sur le filtrage des IDE

Le Règlement du Parlement européen et du Conseil sur le filtrage des IDE du 19 mars 2019 a pour champ d’application les investissements « qui établissent ou maintiennent des liens directs et durables entre les investisseurs de pays tiers, y compris des entités publiques, et les entreprises exerçant une activité économique dans les États membres ». Il s’applique à tous les secteurs de l’économie et ne prévoit aucun seuil. 

Face à la situation d’urgence liée à la Covid-19, la Commission européenne a mis en évidence la question du filtrage des IDE au moyen de la Communication du 26 mars dernier. Elle appelle les États membres à la vigilance, face aurisque accru des tentatives d’acquisitions « prédatrices » d’actifs stratégiques par des investisseurs étrangers. 

Alors que Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) prévoit la libre circulation des capitaux, non seulement au sein de l’Union mais également entre les États membres et les pays tiers, la Commission rappelle qu’une restriction peut être justifiée par le traité si elle est « appropriée, nécessaire et proportionnée pour servir des objectifs légitimes de politique publique » (article 63 du TFUE). 

De même, elle note que dans l’analyse de la justification et de la proportionnalité, les mouvements de capitaux à destination et en provenance de pays tiers peuvent présenter des restrictions supplémentaires par rapport aux mouvements de capitaux à l’intérieur de l’Union.

La Commission soulève en outre d’autres dispositions du TFUE pouvant justifier des telles restrictions, dont celles qui prévoient des mesures de sauvegarde en cas de difficultés graves ou de menace de difficultés graves pour le fonctionnement de l'Union économique et monétaire (article 66 du TFUE) et dans la balance des paiements d’États membres en dehors de la zone euro (articles 143 et 144 du TFUE).

Ainsi, et selon la Commission, aujourd’hui plus que jamais, l’ouverture de l’Union aux investissements étrangers doit être encadrée par des outils de filtrage appropriés. L’instance européenne appelle à la protection des actifs stratégiques essentiels à la sécurité de l’Union, à la santé de son économie et à sa capacité à se redresser rapidement.

A cette fin, elle précise que la crise actuelle accroit le risque de tentatives d’acquisition de capacités de soins de santé et d’activités connexes telles que des instituts de recherche, et que ce risque s’aggrave avec la volatilité ou la sous-cotation des marchés boursiers européens.

Cependant, le filtrage des investissements directs étrangers ne conduirait pas nécessairement à interdire la réalisation de l’investissement. Dans certains cas, des mesures d’atténuation pourraient suffire. En somme, à l’heure actuelle, le droit de l’Union incombe aux États membres la responsabilité du filtrage des IDE. 

II. Le contrôle français des investissements étrangers

Des mécanismes nationaux de filtrage des IDE sont déjà en vigueur dans quatorze États membres, dont en France, précise la Commission, qui les invite à en faire pleinement usage dès à présent. 

Quant aux États membres qui ne disposent pas d’un mécanisme de filtrage appropriés, elle leur demande à mettre en place un mécanisme complet et, dans l’intervalle, à utiliser toutes les autres options disponibles pour traiter les IDE. 

Codifié aux articles L.151-3 et suivants et R.153-1 et suivants du Code monétaire et financier, le contrôle français des investissements étrangers s’applique aux demandes d’autorisation à compter du 1er avril 2020. Il couvre un champ plus large que celui du Règlement sur le filtrage des IDE puisqu’il s’applique également aux mouvements de capitaux à l’intérieur de l’Union. 

Sont ainsi soumis à autorisation préalable du Ministère de l'économie les investissements étrangers qui relèvent « d’activités de nature à porter atteinte aux intérêts de la défense nationale, participant à l'exercice de l'autorité publique ou de nature à porter atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique », telles que listées à l’article R.151-3 du même code 

Ce mécanisme permet de contrôler également les IDE portant sur des « installations et ouvrages, dont l'indisponibilité risquerait de diminuer d'une façon importante le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la nation », au sens de l’article L.1332-1 du Code de la défense

Cependant, quand bien même il incombe aux États membres la responsabilité du filtrage des IDE, la Commission leur rappelle les interdépendances caractéristiques d’un marché intégré et les invite tous à demander conseil et à coordonner leurs efforts.

De ce fait, toute acquisition étrangère susceptible d’affecter des projets ou des programmes présentant un intérêt pour l’Union pourra faire l’objet d’un examen plus approfondi de la part de la Commission. De même, les États membres autres que celui où a lieu l’investissement pourront également demander des informations et formuler des observations.

III. Les dispositifs complémentaires

Dans une précédente Communication du 13 mars 2020 présentant une réponse économique coordonnée face à l’épidémie de COVID-19, la Commission avait déjà invité les États membres à utiliser tous les outils disponibles à l’échelle de l’Union et au niveau national afin d’éviter que la crise actuelle ne conduise à une perte d’actifs et de technologies critiques.

Dans le prolongement, la Communication du 26 mars dernier rappelle qu’à l’instar des restrictions aux mouvements de capitaux rendues possibles par le filtrage des IDE, le Règlement sur le filtrage des IDE prévoit d’autres mécanismes nécessaires et proportionnées « aux objectifs légitimes de politique publique » tels que définis par le TFUE.

Ainsi, si un investissement étranger n’est pas soumis à un mécanisme de filtrage national, les États membres et la Commission peuvent formuler des observations et émettre des avis dans un délai de quinze mois après la réalisation de l’investissement étranger. Cela peut amener l’État membre dans lequel l’investissement a eu lieu à adopter des mesures d’atténuation nécessaires. 

Par ailleurs, bien que les investissements autres que les IDE, à savoir les investissements de portefeuille, nepermettent pas à l’investisseur d’exercer une influence effective sur la gestion et le contrôle d’une entreprise, ils pourraient avoir une incidence sur le plan de la sécurité ou de l’ordre public dès lors qu’ils confèrent certains droits à l’actionnaire. Ces investissements peuvent donc également être filtrés par les États membres. 

Enfin, les États membres peuvent détenir des droits spéciaux dans certaines entreprises (actions privilégiées ou «golden shares »). Selon le cas, ces droits peuvent permettre à l’État de bloquer ou de limiter certains types d’investissements dans les entreprises concernées. 

Gregory Cassan 

Sources :

  • Règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 
  • Décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France
  • Code monétaire et financier, articles L151-1 à L151-7 et R.151-3
  • Code de la défense, article L1332-1 
  • Communication de la Commission européenne du 13 mars 2020
  • Communication de la Commission européenne du 26 mars 2020
26. mars, 2020

 

État d’urgence sanitaire et assouplissement des règles de réunion et 
de délibération des organes dirigeants et des assemblées 

La Loi n° 2020-290 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 du 23 mars dernier, qui déclenche l’état d’urgence sanitaire, autorise le gouvernement à prendre de nouvelles mesures de confinement interdisant toute réunion. Son entrée en vigueur coïncide malencontreusement avec la tenue annuelle des conseils d’administration d’arrêté des comptes et des assemblées générales des actionnaires pour de nombreuses sociétés. 

Pour aider ces entreprises, avec une attention particulière sur les sociétés cotées, le gouvernement a subséquemment adopté une Ordonnance du 25 mars 2020 n° 2020-321 permettant un assouplissement des règles de réunion et de délibération des organes dirigeants et des assemblées. Prise en application la Loi d’urgence, l’Ordonnance autorise notamment à titre temporaire la réunion à distance.

Les personnes morales (sociétés civiles et commerciales, masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers, groupements d'intérêt économique, etc.) ainsi que les entités dépourvues de personnalité morale de droit privé peuvent bénéficier de ces dispositions, et de manière rétractive, pour leurs assemblées et réunions tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu'au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai et au plus tard le 30 novembre 2020. Des dispositions réglementaires apporteront des précisions dans les prochains jours. 

I. Les assemblées

Quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'assemblée est appelée à statuer, les dispositions de l’Ordonnance sont applicables sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission ne soit nécessaire à cet effet, ni ne puisse s'y opposer.

  • Convocation aux assemblées des sociétés cotées 

Lorsqu'une société cotée est tenue de procéder à la convocation d'une assemblée d'actionnaires par voie postale, aucune nullité de l'assemblée n’est désormais encourue du seul fait qu'une convocation n'a pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société.

  • Informations préalables aux assemblées

Lorsqu’un membre d'une assemblée, préalablement à la tenue de celle-ci, a le droit d’obtenir la communication d’un document ou d’une information, cette communication peut dès à présent être valablement effectuée par message électronique, sous réserve que le membre indique dans sa demande l'adresse électronique à laquelle elle peut être faite.

  • Participation aux assemblées 

A l’exception des SAS où les statuts autorisent généralement la tenue d’assemblées dématérialisée, il est imposé aux autres formes de sociétés la présence physique des associés pour la tenue des assemblées.

Pour les SA ou les SARL, en dépit des assouplissements introduits par le législateur qui autorisent la participation des associés par des moyens de conférence téléphonique, audiovisuelle ou dématérialisée, toutes les sociétés n’ont pas modifié leurs statuts pour en bénéficier ni adapté leur site internet pour le vote électronique. 

Pour les SARL, il n’est pas autorisé de recourir à des moyens de conférence téléphonique ou audiovisuelle pour l’assemblée d’approbation des comptes. 

Par dérogation, lorsqu’une assemblée aura été convoquée en un lieu affecté par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs, l'organe compétent pour la convoquer peut exceptionnellement décider qu'elle se tiendra sans la présence physique de ses membres, et notamment par conférence téléphonique ou audiovisuelle.

Les membres de l’assemblée doivent être avisés par tout moyen permettant d'assurer leur information effective sur la tenue de l’assemblée. Les autres personnes ayant le droit d'assister aux séances des assemblées pourront y assister par les mêmes moyens.

Notons que l’AMF a publié le 6 mars dernier un communiqué rappelant aux actionnaires des sociétés cotées qu’il leur est possible de voter sans y être physiquement présent, notamment par correspondance via un formulaire de vote, par un mandat de vote, ou sur Internet via une plateforme de vote sécurisée si les statuts de l’émetteur le permettent.

  • Délibération des assemblées

Pour le calcul du quorum et de la majorité, l’organe compétent peut également décider que sont réputés présents, les membres des assemblées qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification. Lorsque la loi prévoit que les décisions des assemblées peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres, l'organe compétent peut également décider de recourir à cette faculté.

II. Les organes dirigeants

Les dispositions de l’Ordonnance sont applicables aux organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire à cet effet, ni ne puisse s'y opposer.

  • Participations aux réunions 

Le Code de commerce impose aux SA la présence physique d’au moins la moitié des membres du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance) pour procéder à l’arrêté des comptes annuels. Par dérogation, sont désormais réputés présents aux réunions des organes dirigeants les membres qui y participent au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification et garantissant leur participation effective.

  • Décisions prises aux réunions 

Les décisions peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres dans des conditions assurant la collégialité de la délibération.

Gregory

Sources : 

  • Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19
  • Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19
  • Communiqué de presse de l’AMF du 6 mars 2020 relatif aux assemblées générales de sociétés cotée
25. janv., 2019

 

La nouvelle chambre internationale de Paris :
Faire du Brexit une opportunité pour la place de Paris

Le retrait du Royaume-Uni de l’Union Européenne annonce la sortie des juridictions britanniques de l’espace judiciaire commun européen, qui leur permettait de bénéficier d’un régime de reconnaissance mutuelle des décisions avec ses homologues européens. Il s’agit d’un véritable retour en arrière pour le Royaume-Uni qui ne pourra plus bénéficier des dispositions du règlement « Bruxelles I bis ». Désormais, pour qu’une décision rendue par une juridiction britannique obtienne la force exécutoire dans les Etats membres de l’Union européenne, elle devra faire l’objet d’une procédure de reconnaissance ou d’exequatur, ce qui augmentera considérablement le coût et les délais de procédure.

Force est de constater qu’en dépit du regret de voir le Royaume-Uni quitter l’Union Européenne, les Etats membres entendent bien faire du Brexit une opportunité pour développer leur économie. Les perspectives offertes ne se limitent pas à attirer des investissements sur leurs territoires ; elle inclue également les métiers du droit. En effet, des études ont évalué à 16 milliards d’euros le marché britannique des services juridiques appliqué aux seules affaires commerciales, et estimé que 80 % des affaires soumises à la Commercial Court de Londres impliquent au moins une partie étrangère, et que dans près de 50 % de ces cas, les deux parties sont étrangères.

Les protocoles définissant la procédure devant la chambre internationale du Tribunal de Commerce de Paris et devant la chambre internationale de la Cour d’Appel de Paris signés le 7 février 2018 s’inscrivent dans cette logique de l’attractivité de l’économie par le droit. Applicables aux instances introduites depuis le 1er mars 2018, les protocoles précisent que « la compétence de la chambre peut résulter d’une stipulation contractuelle attribuant compétences aux juridictions situées dans le ressort de la cour d’appel de Paris ». Ainsi, pourront être jugés en premier ressort par la chambre internationale du Tribunal de Commerce de Paris (créée en 2010) et/ou en appel devant la chambre internationale de la Cour d’appel (instaurée par les protocoles du 7 février 2018), les litiges de nature économique et commerciale entre sociétés françaises et étrangères, ou entre sociétés étrangères lorsque celles-ci font élection par le biais d’une clause attributive de juridiction.

La concurrence est lancée et d’autres pays comme l’Allemagne, les Pays-Bas ou la Belgique ont eux aussi récemment créé des chambres internationales et pourtant, Paris présente de nombreux avantages. La capitale française constitue déjà une place internationale des litiges par la présence de grandes institutions d’arbitrages dont la Chambre du Commerce International. De même, la compétence des cabinets d’avocats établis à Paris est bien reconnue. La création de la chambre constitue donc un pas de plus vers le renforcement de la place de Paris pour les opérateurs internationaux désirant que leurs litiges soient soumis à des procédures rapides et de qualité. Il s’agit aussi d’une nouvelle occasion pour promouvoir le droit français comme droit applicable aux contrats commerciaux complexes.

A cette fin, les protocoles ont tout d’abord aménagé la procédure devant la chambre internationale de Paris pour y introduire l’usage de l’anglais. L’exigence de l’emploi du français dans les prétoires est respectée et une traduction simultanée peut être organisée. Les parties comparaissant devant le juge peuvent donc s’exprimer en anglais s’ils le souhaitent. Des pièces en anglais peuvent aussi être versées aux débats sans traduction et les arrêts rendus par la chambre sont traduits en anglais.

Pour corriger certaines critiques adressées par les juristes de Common Law, l’accent a également été placé sur les débats, les plaidoiries et l’administration de la preuve. Ainsi, pour rendre la procédure plus attractive, la chambre peut désormais procéder à des auditions et à des interrogatoires de témoins. La célérité constitue aussi un point important de la nouvelle procédure, qui est assistée d’un conseiller de la mise en état pouvant fixer un calendrier impératif de procédure. Enfin, le recours à cette procédure spécifique présente un avantage non négligeable, celui de ses frais, qui sont bien moins onéreux que ceux de ses homologues anglophones et surtout des tribunaux arbitraux qu’elle vient également concurrencer directement.

Les praticiens sont donc appelés à faire de Paris une place de droit incontournable pour les affaires internationales, et les rédacteurs de contrats commerciaux invités à introduire des clauses attributives de juridictions attribuant la compétence à la chambre internationale de Paris. Nous y voilà !

Source : Colloque du 17 janvier 2019 organisé au Tribunal de commerce de Paris par l’association Paris Place du droit, intitulé « Regard croisé sur la chambre internationale ».

2019/01/25 - Grégory Cassan - La nouvelle chambre internationale de Paris


 

The new international chamber of Paris:
Turning Brexit into an opportunity for the Paris law marketplace

The withdrawal of the United Kingdom from the European Union heralds the exit of British courts from the common European judicial area, which allowed them to benefit from a system of mutual recognition of decisions with its European counterparts. This is a real step backwards for the United Kingdom, which will no longer be able to benefit from the provisions of the "Brussels I bis" Regulation. From now on, for a judgment given by a British court to be enforceable in the Member States of the European Union, it will have to be subject to a procedure for recognition or exequatur, which will considerably increase the cost and time taken by the procedure.

Despite the regret that the United Kingdom is leaving the European Union, the Member States intend to use Brexit as an opportunity to develop their economy. The prospects offered are not limited to attracting investment to their territories; they also include the legal professions. Studies have estimated that the UK market for legal services applied to commercial cases alone is worth 16 billion euros, and that 80% of the cases submitted to the Commercial Court in London involve at least one foreign party, and that in almost 50% of these cases, both parties are foreign.

The protocols defining the procedure before the International Chamber of the Paris Commercial Court and the International Chamber of the Paris Court of Appeal signed on 7 February 2018 are in line with this logic of the attractiveness of the economy through law. Applicable to proceedings initiated since March 1, 2018, the protocols specify that "the chamber's jurisdiction can result from a contractual stipulation attributing jurisdiction to the courts located within the jurisdiction of the Paris Court of Appeal". In that respect, can be judged in the first instance by the International Chamber of the Paris Commercial Court (created in 2010) and/or on appeal before the International Chamber of the Court of Appeal (established by the protocols of February 7, 2018) disputes of an economic and commercial nature between French and foreign companies, or between foreign companies when the latter choose jurisdiction by means of a clause conferring jurisdiction,

Competition is launched and other countries such as Germany, the Netherlands or Belgium have also recently created international chambers. However, Paris has many advantages. Indeed, the French capital is already an international centre for disputes through the presence of major arbitration institutions, including the International Chamber of Commerce. Similarly, the competence of law firms established in Paris is well recognized. The creation of the Chamber is therefore a further step towards strengthening Paris as a place for international operators wishing to have their disputes submitted to fast and quality procedures. It is also a new opportunity to promote French law as the law applicable to complex commercial contracts.

To this end, the Protocols have as a first step adjusted the procedure before the International Chamber of Paris to introduce the use of English. The requirement of the use of French in the courts of law is respected and simultaneous translation can be arranged. The parties appearing before the judge can therefore express themselves in English, as they wish. Documents in English language can also be submitted to the proceedings without translation and judgments delivered by the Chamber are translated into English.

In order to correct some criticisms coming from common law lawyers, the procedure innovates also on the debates, pleadings and the taking of evidence. To make the procedure more attractive, the chamber can now conduct hearings and the examination of witnesses. Promptness is also an important aspect of the new procedure, which is assisted by a Pre-Trial Adviser (conseiller de mise en état) who can set a binding procedural timetable. Finally, the use of this specific procedure has a significant advantage, regarding its costs, which are less expensive than those of its English-speaking counterparts and, above all, of the arbitration tribunals, with which it also competes directly.

Practitioners are therefore called upon to make Paris an essential place of law for international business, and drafters of commercial contracts are invited to introduce clauses attributing jurisdiction to the International Chamber of Paris.

Source: Colloquium of 17 January 2019 organised at the Commercial Court of Paris by the association Paris Place du Droit, entitled "Regard croisé sur la chambre internationale".

2019/01/25 - Grégory Cassan - The new international chamber of Paris

 

21. juil., 2018


« Dieu existe » est peut-être une fake news… ironise Richard Malka, avocat spécialiste du droit de la presse interrogé par le Figaro. Le mot « fake news » s’est invité à tous les débats, et pour cause, la fausse information qui s’est largement répandu sur internet lors de la dernière campagne présidentielle affirmant que le candidat Emmanuel Macron détenait un compte offshore. Pour endiguer le phénomène, le président a proposé dès son élection de mettre en place un dispositif législatif permettant de retirer rapidement ce type de contenus en ligne. La Proposition de Loi relative à la lutte contre les fausses informations du 21 mars 2018, accompagnée de la Proposition de Loi Organique du 16 mars 2018, envisage ainsi d’apporter de nouveaux outils permettant de mieux lutter contre la diffusion de fausses informations (I), et ce durant la période électorale (II).

I. Une loi permettant de mieux lutter contre la diffusion de fausses informations

La Proposition de Loi envisage de mettre en place un dispositif à deux niveaux : En amont, en imposant aux plateformes des obligations de transparence renforcée ; et en aval, en donnant la possibilité au Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI) ou au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) de statuer à bref délai pour faire cesser la diffusion d’une fausse information. Cependant, ce dispositif doit en amont, se concilier avec les dispositions législatives existantes (A) et en aval, rendre possible la qualification juridiquement d’une nouvelle en « fausse information » (B).

A. En amont : Une obligation de transparence renforcée sensée compléter les dispositions législatives existantes

Tout d’abord, il est important de noter que le projet de loi concerne en particulier les contenus d’information mise en avant, par l’intermédiaire de réseaux et de moteur de recherches, contre rémunération : les contenus dits « sponsorisés ».  

La Proposition de Loi affirme dans un premier temps que ses dispositions sont inconnues du droit français en vigueur puisque d’une part, les lois existantes n’apportent pas les fondements suffisants pour permettre le retrait rapide de ces contenus, et d’autre part, car il n’est non plus pas possible de retirer des contenus indépendamment de toute mise en cause de la responsabilité de ses auteurs.  

Néanmoins, ce n’est pas l’avis de l’Amendement N° CL49 du 18 mai 2018 qui vise, tout simplement, à supprimer la nouvelle procédure spéciale de référé ou sur requête. Selon cet avis, le droit français contient déjà un « arsenal juridique très fourni visant à lutter contre la fausse information ».

En effet, on retrouve en droit français l’article 27 de la loi du 29 juillet 1881 qui contient des dispositions permettant l’arrêt de la propagation de fausses nouvelles susceptibles de troubler la « paix publique » ; l’article L. 97 du code électoral qui interdit la publication de fausses nouvelles ayant pour effet de fausser un scrutin électoral ; l’infraction de diffamation ; l’article 9 du Code civil qui s’applique sur la falsification sur un aspect de la vie privée, et enfin, l’article 226-8 du Code pénal qui réprime les montages cachés. De même, il existe déjà des obligations à destination des plateformes de diffusion d’informations prévues par l’article L. 111-7 du Code de consommation, dont l’obligation de loyauté à destination des consommateurs.

La Cour de cassation a nuancé la possibilité d’appliquer la loi existante dans le cadre lutte contre les fausses informations. En effet, alors que le fondement du délit d’atteinte à la représentation de la personne prévu par l’article 226-8 du Code pénal semblait être le plus adapté pour incriminer une fausse nouvelle, un arrêt de la Cour de cassation du 30 mars 2016 (n° 15-82.039) n’a pas retenu ce fondement contre un reportage télévisé prétendu avoir constitué un montage sans en faire mention.

Enfin, des instruments de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (LCEN) aurait également vocation de s’appliquer à la place de la nouvelle procédure, qui devra faire face à l’enjeu de la qualification juridiquement d’une nouvelle en « fausse information » et ce, durant un très bref délai.

B. En aval : Un très bref délai donné au TGI et au CSA pour qualifier juridiquement une nouvelle de « fausse information »

La Proposition de Loi prévoit tout d’abord une nouvelle action en référé devant le TGI pour cesser la diffusion de « fausses informations ». Dans un bref délai de quarante-huit heures, le tribunal pourra ordonner le déréférencement d’un site, le retrait d’un contenu litigieux, l’interdiction de sa remise en ligne, la fermeture du compte d’un utilisateur ainsi que le blocage d’accès à un site internet.  

Elle donne ensuite la possibilité au CSA d’empêcher la diffusion de services de télévision contrôlés par un Etat étranger et de refuser de conclure une convention avec une personne morale qui serait contrôlée ou sous l’influence d’un Etat étranger. A cette fin, le CSA devra déterminer, dans un délai d’à peine vingt-quatre heures, si ces services ou ces personnes morales porteraient atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ou participeraient à une entreprise de déstabilisation de ses institutions, notamment par la diffusion de « fausses informations ».  

Basile Ader, vice-bâtonnier du barreau de Paris, a jugé que cette mesure est « absolument impraticable » en ajoutant qu’il ne voyait « pas comment, en 24 heures, le CSA pourrait nous dire que telle nouvelle est fausse […] sans avoir des éléments d’informations tout à fait certains ».

A la difficulté du très court délai attribué au TGI et au CSA pour statuer, s’ajoute celle de définir le sens exact de la notion « fausse information ». Le premier problème posé est celui de la traduction du terme anglais « fake news » dont elle est issue. Ce terme anglais, à strictement parler, ne désigne pas un article faux, au sens d’inexacte ou d’erroné (« false »), mais plutôt un faux article, au sens d’une imitation, une publication qui se fait passer pour un article de presse sans en être un (« fake »).

Une tentative de définition a alors été lancée durant la discussion de la Proposition de Loi devant l’Assemblée Nationale. C’est ainsi qu’une première définition a été proposée : « Toute allégation ou imputation d’un fait dépourvue d’éléments vérifiables de nature à rendre vraisemblable », mais elle a été rejetée puisqu’une allégation peut être dépourvue d’élément vérifiable sans être pour autant fausse.

Une seconde définition a également été rejetée : « Toute allégation ou imputation d’un fait inexacte ou trompeuse constitue une fausse information », car en effet, une caractérisation n’est toujours pas une définition. La tentative de définition a été poursuivie dans le cadre du travail de la Commission des lois constitutionnelles de la législation et de l’administration générale de la République, en vain.

Alors que la notion de fausse information reste floue, Basile Ader a soulevé la difficulté liée au poids que les décisions du TGI et du CSA pourraient avoir dans l’opinion politique dans un contexte de la période électoral.

II. Une loi applicable durant la période de campagne électorale

La Proposition de Loi a souligné la nécessité de préserver la liberté d’expression (A) mais le contexte électoral pourrait transformer cette loi en une arme judiciaire (B).

A. L’encadrement de l’activité des plateformes internet et le risque d’atteinte à la liberté d’expression

Dans son Avis du 19 avril 2018, le Conseil d’Etat a accueilli la Proposition de Loi en affirmant que son principe ne méconnaissait aucune exigence de valeur constitutionnelle ou conventionnelle, et au contraire, reprenait l’esprit de sa jurisprudence et celui de la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH). En effet, la Cour européenne des droits de l’Homme a récemment admis la mise en cause de la responsabilité d’un portail internet d’informations à raison de messages insultants publiés en ligne par ses lecteurs, et ce, au conformément à l’article 10 de la CEDH relatif à la liberté d’expression (CEDH 16 juin 2015 n° 64569/09).  

Néanmoins, la Conseil d’Etat a précisé dans son Avis que « une telle qualification implique que les décisions prises par le CSA sur ce fondement soient motivées et, sauf urgence exceptionnelle, soumise au respect d’une procédure contradictoire préalable. Cette dernière déclaration met en relief les difficultés liées au très bref délai et ceux de la qualification juridique complexe, pouvant ainsi compromettre la liberté d’expression.

C’est la raison pour laquelle le Syndicat national des journalistes a exprimé, dès le début du projet, son opposition à la Proposition de Loi, déclarant que « ce texte menace la liberté d’expression et la liberté d’informer » et « peut aussi devenir un moyen d’entraver le travail des journalistes professionnels ». De même l’Amendement du 18 mars 2018 cité ci-dessus soulève le risque de dérive majeur comme la censure et donc celui de l’atteinte à la liberté d’expression, en soulignant que « les réseaux sociaux sont encore aujourd’hui un outil au service de la démocratie car chacun peut y prendre la parole et relayer des informations ».

Notons qu’à l’étranger, la lutte contre la désinformation a aussi fait couler beaucoup d’encre. Certains pays ont déjà pris des mesures afin d’endiguer le phénomène, comme l’Allemagne qui a été la première a voté une loi entrée en vigueur le 1er janvier dernier, la NetzDG, qui vise à lutter contre les contenus haineux mais aussi las fausses informations. De son côté, l’Italie a opté pour une solution plus didactique, en annonçant le lancement d’un site internet sur lequel tout le monde pourrait signaler des potentielles fausses nouvelles rencontrées en ligne. Le Kenya et l’Indonésie ont choisi la tolérance zéro, une dérive vers la censure qui condamne les internautes jusqu’à plusieurs années de prison. Enfin, la Suisse a conclu que « faute de recul, il n’est cependant pas possible à l’heure actuelle d’affirmer dans quelle mesure une règlementation étatique est nécessaire ».  

B. Le contexte de campagne électorale et le risque de créer une arme judiciaire 

Pour rendre applicable durant la campagne présidentielle le dispositif de droit commun mis en place par une loi ordinaire, il est nécessaire qu’une disposition de nature organique soit adoptée. En effet, en vertu de l’article 6 de la Constitution, les modalités d’élection du Président de la République sont fixées par une loi organique. D’où la Proposition de Loi Organique relative à la lutte contre les fausses informations du 16 mars 2018 qui vise à créer deux nouveaux articles L. 163-1 et L. 163-2 dans le Code électoral.  

Or, ce nouvel instrument peut devenir un outil dangereux en période de campagne électoral. Tout d’abord, une dérive de l’interprétation de la notion de « fake news » peut donner aux candidats et aux partis politiques une arme juridique visant à empêcher la sortie d’informations dérangeantes en période électorale. Les encadrements et restrictions proposées pourraient devenir un outil de contrôle du débat public. Il nuirait l’information du citoyen et permettrait d’exercer une pression judiciaire en pleine période électoral.

De plus, l’étendu du projet ne se limite pas aux élections présidentielles. Il vise l’ensemble des élections, c’est-à-dire celles des députés, des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseilleurs communautaires mais également des sénateurs et des représentants au Parlement européen et, d’un point de vue temporel, les périodes pré-électorales et électorales, définies comme courant à compter de la date de publication du décret convoquant les électeurs, jusqu’à la fin des opérations de vote.  

Enfin, cette Proposition de Loi Organique arrive durant le débat sur le secret d’affaire et la protection des lanceurs d’alertes. En effet, on se trouve dans un contexte ou des associations, des ONG et des syndicats de journalistes, dont les journalistes d’Investigation menés par Elise Lucet, dénoncent les dérives du lobbying. Selon ces organisations, les lobbys des multinationales, dont le Trade Secret & Innovation Coalition, auraient réussi à convaincre la Commission Européenne de la nécessité de définir le secret d’affaires comme une forme de propriété intellectuelles menaçant ainsi la Démocratie.

Notons qu’à côté du débat politique, plusieurs initiatives issues de la société civile ont émergé pouvant ainsi apporter des solutions plus respectueuses de la liberté d’expression. De grands médias publics et privés ont ainsi développé un certain nombre d’outils pour prévenir la diffusion de fausses informations comme France Info et France télévision. Cette dernière s’est dotée d’un outil numérique particulier, une chaîne de messagerie instantanée utilisant l’application WhatsApp, pour permettre à l’ensemble de ses rédactions de partager au plus vite les informations vérifiées par une agence mise en place par Radio France et ainsi être en mesure de démentir rapidement des informations erronées.

2018/07/21 - Grégory Cassan - Les fakes news 

16. mars, 2018

 
Le Louise Weiss, siège du Parlement européen à Strasbourg
& symbole d’une démocratie ouverte, transparente et toujours en construction

Le projet européen a avant tout apporté un demi-siècle de paix, de stabilité et de prospérité qui a considérablement amélioré les conditions de vie des européens. Il suffit de se souvenir de nos grand-parents pour constater que c’est une Europe unie qui a mis fin à autant de guerres sur notre petit continent.

Le Parlement européen est l’organe parlementaire de l'Union européenne. Il participe à l'élaboration de sa législation en se prononçant, avec le Conseil de l'Union européenne, sur les propositions de textes qui lui sont soumises par la Commission européenne. Il partage également avec le Conseil de l'Union européenne le pouvoir budgétaire et assure un contrôle politique sur l'ensemble des institutions de l'Union.

Plus de 500 millions de citoyens issus des 24 Etats membres sont représentés par les députés européens et Mr Antonio Tajani, de nationalité italienne, préside le Parlement depuis 2017. L’Union européenne est fondée sur l’Etat de droit et chacun de ses actes s’appuie sur des traités approuvés par tous les Etats membres.

Reflet d’un projet construit dans la décentralisation, le Parlement européen a son siège à Strasbourg alors que la Commission européenne et le Conseil ont le leur à Bruxelles et la Cour de justice de l'Union européenne au Luxembourg.

I. Architecture 

Le siège du Parlement européen se situe dans un bâtiment qui lui a été conçu, le Louise Weiss. Sa construction débuta en 1994 et il fut inauguré en 1999. Louise Weiss était une femme politique française d'origine alsacienne qui fut doyenne des député européens.  

Entre la création de l'Union européenne à l'issue du Traité de Maastricht de 1992 et l’ouverture du Louise Weiss, les parlementaires se rencontraient dans un édifice situé en face de ce dernier, désormais converti en une annexe dénommé le Médiateur européen. Les députés se réunissaient également, le temps des sessions plénières, au sein de l'assemblée générale du Conseil de l'Europe qui prêtait gracieusement ses locaux situés aussi au bord de l'Ill et du Rhin à Strasbourg (1). 

L'architecture du Louise Weiss s'organise autour de deux centres circulaires, l'Hémicycle et la Cour centrale, englobés par une ellipse qui comptent au total 1100 bureaux et deux espaces pour la restauration.

L'Hémicycle loge l'assemblée plénières. Quant à la Cour centrale, elle est formée d'une cour circulaire, l’Agora, entourée d’un immeuble de bureaux lui-même cylindrique. L’appellation Agora fait référence aux lieux de la Grèce antique destinés aux rassemblements sociaux et politiques de la communauté des citoyens de l'époque.

Afin de représenter une démocratie continentale naissante, les architectes ont conçu un bâtiment innovant qui, à travers ses formes et ses matériaux, raconte l’histoire politique de l’Europe. On retrouve ainsi des colonnes romaines dans la Cour centrale, un style baroque qui mélange courbes et lignes droites dans l’ellipse, et une sphère en chêne et en cèdre sous l’Hémicycle, fameux matériaux des premiers châteaux et caravelles de Colomb.

Le sommet de l’immeuble cylindrique qui entoure la Cour central donne l'illusion que le chantier n'a pas été achevé. Il s’agit d’illustrer une Union ouverte et toujours en construction, notamment vers l'est, côté du bâtiment le moins achevé. Enfin, et contrairement aux parlements nationaux faits d'imposantes pierres, le Louise Weiss est entièrement vitré, symbole d'une démocratie ouverte et transparente. 

II. Transparence et Démocratie  

Le Parlement européen regroupe 751 députés européens élus par les citoyens des Etats membres. Cet organe constitue l'unique institution internationale dont les membres sont élus au suffrage universel direct. Leur tâche principale consiste à représenter les citoyens et à défendre leurs intérêts à l’échelle de l’Union.  

Les députés se rencontrent une fois par mois à Strasbourg pour les sessions plénières d’une durée de quatre jours chacune. Le principal objectif de ces rencontres est le vote des propositions de textes soumises par la Commission européenne qui a lieu à la fin des trois derniers jours, durant un créneau de deux heures où 200 textes environ sont discutés.  

Lors des sessions plénières, le Louise Weiss accueille jusqu’à 8.000 participant, un nombre élevé qui s’explique par la quantité importante de délégations invitées, de journalistes et de traducteurs venus traduire en temps réel les débats en 24 langues. En dehors des sessions, ce nombre n’excède pas les 300.

Notons que dans le cadre de l'élaboration de la législation européenne, le rôle des membres de la Commission européenne se limite à proposer les textes de loi qui sont soumis au Parlement européen. L’issue du vote est donc l’affaire des députés élus au suffrage universel direct, et non pas des fonctionnaires de la Commission, contrairement aux prétentions des eurosceptiques. 

Par ailleurs, les citoyens peuvent également participer au processus politiques de diverses manières. Ils votent aux élections européennes, peuvent contacter leurs députés au Parlement européen, adresser des pétitions au Parlement européen ou lancer une initiative citoyenne demandant à la Commission européenne d’élaborer une proposition législative.

C’est ainsi qu’en 2012, le parlement européen a rejeté le très controversé accord commercial anticontrefaçon (ACTA) qui risquait d’enfreindre plusieurs droits fondamentaux, notamment la liberté d’expression et le droit à la vie privée. Dans un premier temps, l’accord avait été signé par l’Union et la plupart de ses Etats membres. Une vague de manifestation s’éleva et ce fut sous la pression de la société civile, exercée notamment au moyen de cinq pétitions dont une qui recueillit 2,8 millions de signatures, que le Parlement européen le rejeta marquant la fin effective de l’accord. 

Pour plus de transparence et de démocratie, la Cour centrale est ouverte au public et invite le citoyen à prendre part au débat, à l'image de l'Agora. De même, les citoyens peuvent assister à une séance dans l'hémicycle en siégeant au-dessus de la mêlée (2), les sessions plénières sont retransmises en directe sur internet et les propositions de textes sont mises en ligne (3).

(1) http://www.strasbourg-europe.eu/plan-quartier-europeen,41171,fr.html
(2) 
http://www.europarl.europa.eu/visiting/fr/strasbourg/visites-de-l%E2%80%99h%C3%A9micycle-et-du-parlamentarium
(3) 
http://www.europarl.europa.eu/plenary/en/home.html

2018/03/16 - Grégory Cassan - Le Louise Weiss, siège du Parlement européen à Strasbourg