6. févr., 2018

L'impérativité en droit international des affaires


Sous l’influence grandissantes de normes nationales et de textes supranationaux qui s’y réfèrent, l’impérativité internationale s’est considérablement renforcée ces dernières années en droit international des affaires.

Cette évolution a fait émerger des problématiques nouvelles qu’il est parfois difficile d’y répondre. Afin de les aborder, nous nous attarderons sur les définitions de l’impérativité internationale (I) et de l’impérativité internationale d’origine étrangère (II), avant de déterminer les stratégies procédurales de contournement de l’impérativité internationale (III).

I. L’impérativité internationale

Pour déterminer si une norme est impérative en droit international des affaires, il faut considérer trois éléments ; le phénomène d’impérativité de la norme, la norme proprement dite et enfin la source de cette norme.

Le « phénomène d’impérativité » d’une norme est sa capacité à évincer une autre norme. Généralement, la norme évinçant est une clause contractuelle, une jurisprudence arbitrale, une loi étrangère, une règle de conflit de loi … et la norme évincée la norme applicable. Néanmoins, il ne suffit pas que la norme ait été édictée par une autorité publique pour qu’il y ait un phénomène d’impérativité, malgré la définition de René Capitant qui va dans ce sens.

Les « normes » proprement dites doivent ensuite être distinguées selon qu’elles soient des règles impératives du droit des contrats, des principes d’ordre public (interne comme international) ou des lois de police. Il est alors utile de comparer ces trois termes afin d’en extraire leur sens.   

Les règles impératives se distinguent des principes d’ordre public par leur régime. Les règles impératives ne peuvent être dérogées alors que les principes d’ordre public le sont selon le cas d’espèce. Notons que les principes d’ordre public ont la singularité d’être inspirés par des considérations d’intérêt général, comme l’affirme Marcel Planiol dans sa définition ainsi que par les dispositions de l’article 6 du Code civil. Néanmoins, cette première distinction est propre au droit français, d’autres droits nationaux comme celui de la Belgique et la Suisse ne la faisant pas.

Les principes d’ordre public se distinguent des lois de police par leur méthode de désignation. Pour être appliquées, les premières doivent être désignées par une règle de conflit de loi alors que les secondes sont immédiatement appliquées par le juge. L’autorité d’une loi de police tient essentiellement à son rôle de garant des valeurs de la société, et à titre d’exemple, nous retrouvons en en droit français le principe de non-discrimination en fonction de la race et des objectifs plus larges d’organisation de l’économie qui justifient l’application immédiate de telles règles.

Les « sources » des normes impératives se différencient selon qu’elles soient nationales ou communautaires. Les premières, qu’elles soient issues du droit du for ou de celui d’un autre Etat membre de l’Union, sont simplement impératives. Inversement, les règles impératives de source communautaire sont supérieures aux nationales, comme exposé à l’article 3§3 du Règlement Rome I. Cependant, lorsqu’une norme d’origine interne trouve sa source dans une directive communautaire, il n’est pas utile de mentionner la norme d’origine communautaire. 

Par ailleurs, et comme précisé à l’article 9§3 du même règlement, le droit communautaire donne la possibilité au juge d’un Etat membre de donner des effets à une loi de police d’un Etat tiers à l’Union européenne sous certaines conditions. La loi de police de l’Etat tiers doit être désignée par la règle de conflit de loi applicable et sa non-application doit rendre l’exécution du contrat illégale. En revanche, le recours à une telle norme étrangère ne peut justifier l’exequatur d’une sentence arbitrale ou d’une décision étrangère.  

De plus, l’évolution récente du droit international des affaires a fait émerger, dans l’ordre public international français, la possibilité de protéger directement certains intérêts d’Etats tiers. Cette mutation s’illustre par la répression de comportements gravement immoral et méconnaissant le droit international public comme la corruption et l’atteinte à la souveraineté des Etats sur leurs ressources naturelles.

II. L’impérativité internationale d’origine étrangère

L’impérativité est une notion déjà difficile à cerner lorsqu’elle porte sur une norme de droit interne, elle l’est encore plus lorsqu’il s’agit d’une norme d’origine étrangère. La jurisprudence française ne facilite pas plus la tâche lorsque les tribunaux rendent des décisions différentes alors que les normes d’origine étrangère impliquées sont similaires. 

C’est ce qu’on observe dans l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 25 février 2015 (n° 12/23757) qui écarte tout effet d’une loi d’embargo sur le Ghana, alors que l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Poitiers du 29 novembre 2011 (n° 10/03500) avait appliqué une loi d’embargo sur l’Iran.  

Toujours est-il que la pratique du juge interne a fait émerger une méthode capable de déterminer si la loi de police étrangère s’applique ou pas. Cette méthode s'organise en quatre étapes qui sont, dans l’ordre chronologique, l’étape de repérage, de qualification, de sélection, et de l’effet. 

La première étape, celle du « repérage » de la loi étrangère, est déterminante puisqu’à l’origine, la loi étrangère est inconnue du juge étatique et n’est même pas désignée par la règle de conflit de loi. Ensuite, une « qualification » en norme impérative internationale par un faisceau d’indice s’impose pour déterminer si la règle étrangère a une vocation internationale.

Puis la « sélection » de la loi étrangère consiste à savoir si elle s’applique au cas d’espèce. Plus particulièrement, il s’agit de déterminer s’il existe un lien étroit avec la situation litigieuse et si l’application de cette loi par le juge du for produirait des effets légitimes au regard des conséquences de son application ou de son non-application. Enfin, le juge doit déterminer « l’effet » que produira la loi étrangère, entre une application proprement dite ou sa prise en compte en tant qu’élément de fait.

Un arrêt rendu le 16 janvier 2016 par la Cour d’appel de Paris illustre une « prise en compte » de la loi étrangère en tant qu’élément de fait. En l’espèce, le juge a justifié sa décision sur le fondement d’une loi de police de l’Etat du Laos pour refuser l’exequatur d’une sentence arbitrale, au motif qu’une autorisation préalable de cet Etat n’avait pas été délivrée alors qu’elle subordonnait l’exploitation de la mine d’or litigieuse.

Pour aller plus loin, nous pouvons nous demander pour qui la loi laotienne était « étrangère ». Dans cette affaire, la loi laotienne n’était pas étrangère pour les arbitres puisqu’il s’agissait, à leur égard, de la loi du contrat. Inversement, le juge français l’a qualifié de loi de police étrangère en précisant qu’il ne s’agissait ni la loi du contrat, ni la loi normalement applicable. 

Enfin, ce dernier arrêt illustre deux mécanismes qui permettent d’appliquer la loi de police étrangère sans passer par les règles traditionnelles du droit international privé. Le premier a pour vecteur le droit international public qui exige son application par le biais de la résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies du 14 décembre 1962 sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles. Rappelons que les Etats ne sont pas liés par cette résolution, contrairement aux résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies.

Le second a pour vecteur l’ordre public international français qui, et comme indiqué précédemment, donne la possibilité au juge national de protéger directement certains intérêt d’Etats étrangers, en l’espèce, contre la volonté de frauder la loi étrangère sur les investissements. 

III. Les stratégies procédurales de contournement de l’impérativité internationale

Pour les entreprises multinationales, certaines normes dotées d’une impérativité internationales sont perçues comme des contraintes, mais cela n’empêche pas les Etats de les soumettre. C’est ainsi que le 18 décembre dernier, la société WhatsApp fut contrainte par le CNIL de se conformer aux exigences de protection des données personnelles du droit français.

Il est vrai que la notion de contournement s’assimile souvent à la fraude. En réalité, le débat est beaucoup plus large puisqu’il existe des contournements qui sont licites, comme le recours aux clauses d’attribution de juridiction dans les contrats internationaux. De même, une telle conception serait en contradiction avec les arrêts Centros (CJCE, 9 mars 1999) et Cornelissen (Cass, civ. 1., 20 fév. 2007) qui affirment que, dans l’actuel contexte de mondialisation et de pluralisme juridique, les règles ont été édictées pour des utilisateurs de bonne foi et non pas pour les fraudeurs.

Il existe cependant deux types de contournements, le « forum shopping » qui consiste à délocaliser le contentieux par les règles d’attribution de juridiction, et le « law shopping » qui substitue la loi de police normalement applicable par une autre norme au moyen des règles de conflit de loi. La plus communément utilisée est la délocalisation du contentieux par une clause attributive de juridiction qui conduit la résolution du litige, soit vers le tribunal d‘un Etat qui n’applique pas ou différemment la loi de police normalement applicable, soit vers un tribunal arbitral.

Or, il n’y a pas d’obstacle à l’arbitrabilité d’un litige impliquant une loi de police. A cela s’ajoute le fait que les tribunaux français ne peuvent exercer qu’un contrôle a posteriori des sentences arbitrales et des jugements étrangers, ce qui fait que les chances de contournement sont maximales face à ce contrôle qui est minimal.

Néanmoins, nous observons une évolution dans le contrôle des décisions arbitrales et étrangères qui rendrait plus difficile le contournement de normes impératives. En effet, la jurisprudence de la Cour de cassation a reconnu ces dernières années la légalité de clauses attributives de juridictions, sous réserve d’évincer de potentielles difficultés liées à la désignation d’un tribunal d’un Etat tiers à l’Union européenne, notamment dans la survenance d’une rupture brutale des relations commerciales établies de l’article L442-6 du Code de commerce.

Par ailleurs, il existe une Convention de La Haye du 30 juin 2007 sur l’élection du for qui, par le biais de son article 6, met en place un contrôle « a priori » pour le juge de l’Etat parti à la convention. Selon cette convention, le juge étatique peut exercer un contrôle a priori sous la condition qu’il soit à la fois un juge non élu et celui qui aurait été élu sans la clause attributive de juridiction.

Cette convention a été conçue pour les contrats internationaux conclus entre professionnels et présentant potentiellement un déséquilibre significatif ou une dépendance économique. Malgré sa vocation à primer sur le Règlement Brussel I bis, la Convention de La Haye n’a été ratifié que par un petit nombre d’Etat membres de l’Union européenne et n’a commencé à produire des effets que le 1er octobre 2015.

Pour conclure, nous pouvons dire qu’il existera toujours des légitimations qui valident l’arbitrabilité d’un litige impliquant une norme impérative. Les parties auront toujours la liberté de choisir le mode résolution de litige qui leur convient et la complexité des questions ne fera jamais obstacle aux procédures arbitrales. Enfin, ces procédures offrent les mêmes garanties qu’un tribunal étatique, notamment en termes de compétence, les arbitres étant suffisamment consciencieux d’appliquer correctement les règlementations étatiques malgré que leurs décisions ne puissent faire l’objet d’un appel.   

Sources :
Conférence du 1er février 2018 à la Grande Chambre de la Cour de cassation :
I- Pierre Mayer, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
II- Sophie Lemaire, Université Paris-Dauphine et Mathias Audit, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
III- Dominic Hasher, Cour de cassation et Louis Perreau-Saussine, Université Paris-Dauphine

2018/02/06 - Grégory Cassan - L'impérativité en droit international des affaires