21. juil., 2018

Fakes news


« Dieu existe » est peut-être une fake news… ironise Richard Malka, avocat spécialiste du droit de la presse interrogé par le Figaro. Le mot « fake news » s’est invité à tous les débats, et pour cause, la fausse information qui s’est largement répandu sur internet lors de la dernière campagne présidentielle affirmant que le candidat Emmanuel Macron détenait un compte offshore. Pour endiguer le phénomène, le président a proposé dès son élection de mettre en place un dispositif législatif permettant de retirer rapidement ce type de contenus en ligne. La Proposition de Loi relative à la lutte contre les fausses informations du 21 mars 2018, accompagnée de la Proposition de Loi Organique du 16 mars 2018, envisage ainsi d’apporter de nouveaux outils permettant de mieux lutter contre la diffusion de fausses informations (I), et ce durant la période électorale (II).

I. Une loi permettant de mieux lutter contre la diffusion de fausses informations

La Proposition de Loi envisage de mettre en place un dispositif à deux niveaux : En amont, en imposant aux plateformes des obligations de transparence renforcée ; et en aval, en donnant la possibilité au Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI) ou au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) de statuer à bref délai pour faire cesser la diffusion d’une fausse information. Cependant, ce dispositif doit en amont, se concilier avec les dispositions législatives existantes (A) et en aval, rendre possible la qualification juridiquement d’une nouvelle en « fausse information » (B).

A. En amont : Une obligation de transparence renforcée sensée compléter les dispositions législatives existantes

Tout d’abord, il est important de noter que le projet de loi concerne en particulier les contenus d’information mise en avant, par l’intermédiaire de réseaux et de moteur de recherches, contre rémunération : les contenus dits « sponsorisés ».  

La Proposition de Loi affirme dans un premier temps que ses dispositions sont inconnues du droit français en vigueur puisque d’une part, les lois existantes n’apportent pas les fondements suffisants pour permettre le retrait rapide de ces contenus, et d’autre part, car il n’est non plus pas possible de retirer des contenus indépendamment de toute mise en cause de la responsabilité de ses auteurs.  

Néanmoins, ce n’est pas l’avis de l’Amendement N° CL49 du 18 mai 2018 qui vise, tout simplement, à supprimer la nouvelle procédure spéciale de référé ou sur requête. Selon cet avis, le droit français contient déjà un « arsenal juridique très fourni visant à lutter contre la fausse information ».

En effet, on retrouve en droit français l’article 27 de la loi du 29 juillet 1881 qui contient des dispositions permettant l’arrêt de la propagation de fausses nouvelles susceptibles de troubler la « paix publique » ; l’article L. 97 du code électoral qui interdit la publication de fausses nouvelles ayant pour effet de fausser un scrutin électoral ; l’infraction de diffamation ; l’article 9 du Code civil qui s’applique sur la falsification sur un aspect de la vie privée, et enfin, l’article 226-8 du Code pénal qui réprime les montages cachés. De même, il existe déjà des obligations à destination des plateformes de diffusion d’informations prévues par l’article L. 111-7 du Code de consommation, dont l’obligation de loyauté à destination des consommateurs.

La Cour de cassation a nuancé la possibilité d’appliquer la loi existante dans le cadre lutte contre les fausses informations. En effet, alors que le fondement du délit d’atteinte à la représentation de la personne prévu par l’article 226-8 du Code pénal semblait être le plus adapté pour incriminer une fausse nouvelle, un arrêt de la Cour de cassation du 30 mars 2016 (n° 15-82.039) n’a pas retenu ce fondement contre un reportage télévisé prétendu avoir constitué un montage sans en faire mention.

Enfin, des instruments de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (LCEN) aurait également vocation de s’appliquer à la place de la nouvelle procédure, qui devra faire face à l’enjeu de la qualification juridiquement d’une nouvelle en « fausse information » et ce, durant un très bref délai.

B. En aval : Un très bref délai donné au TGI et au CSA pour qualifier juridiquement une nouvelle de « fausse information »

La Proposition de Loi prévoit tout d’abord une nouvelle action en référé devant le TGI pour cesser la diffusion de « fausses informations ». Dans un bref délai de quarante-huit heures, le tribunal pourra ordonner le déréférencement d’un site, le retrait d’un contenu litigieux, l’interdiction de sa remise en ligne, la fermeture du compte d’un utilisateur ainsi que le blocage d’accès à un site internet.  

Elle donne ensuite la possibilité au CSA d’empêcher la diffusion de services de télévision contrôlés par un Etat étranger et de refuser de conclure une convention avec une personne morale qui serait contrôlée ou sous l’influence d’un Etat étranger. A cette fin, le CSA devra déterminer, dans un délai d’à peine vingt-quatre heures, si ces services ou ces personnes morales porteraient atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ou participeraient à une entreprise de déstabilisation de ses institutions, notamment par la diffusion de « fausses informations ».  

Basile Ader, vice-bâtonnier du barreau de Paris, a jugé que cette mesure est « absolument impraticable » en ajoutant qu’il ne voyait « pas comment, en 24 heures, le CSA pourrait nous dire que telle nouvelle est fausse […] sans avoir des éléments d’informations tout à fait certains ».

A la difficulté du très court délai attribué au TGI et au CSA pour statuer, s’ajoute celle de définir le sens exact de la notion « fausse information ». Le premier problème posé est celui de la traduction du terme anglais « fake news » dont elle est issue. Ce terme anglais, à strictement parler, ne désigne pas un article faux, au sens d’inexacte ou d’erroné (« false »), mais plutôt un faux article, au sens d’une imitation, une publication qui se fait passer pour un article de presse sans en être un (« fake »).

Une tentative de définition a alors été lancée durant la discussion de la Proposition de Loi devant l’Assemblée Nationale. C’est ainsi qu’une première définition a été proposée : « Toute allégation ou imputation d’un fait dépourvue d’éléments vérifiables de nature à rendre vraisemblable », mais elle a été rejetée puisqu’une allégation peut être dépourvue d’élément vérifiable sans être pour autant fausse.

Une seconde définition a également été rejetée : « Toute allégation ou imputation d’un fait inexacte ou trompeuse constitue une fausse information », car en effet, une caractérisation n’est toujours pas une définition. La tentative de définition a été poursuivie dans le cadre du travail de la Commission des lois constitutionnelles de la législation et de l’administration générale de la République, en vain.

Alors que la notion de fausse information reste floue, Basile Ader a soulevé la difficulté liée au poids que les décisions du TGI et du CSA pourraient avoir dans l’opinion politique dans un contexte de la période électoral.

II. Une loi applicable durant la période de campagne électorale

La Proposition de Loi a souligné la nécessité de préserver la liberté d’expression (A) mais le contexte électoral pourrait transformer cette loi en une arme judiciaire (B).

A. L’encadrement de l’activité des plateformes internet et le risque d’atteinte à la liberté d’expression

Dans son Avis du 19 avril 2018, le Conseil d’Etat a accueilli la Proposition de Loi en affirmant que son principe ne méconnaissait aucune exigence de valeur constitutionnelle ou conventionnelle, et au contraire, reprenait l’esprit de sa jurisprudence et celui de la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH). En effet, la Cour européenne des droits de l’Homme a récemment admis la mise en cause de la responsabilité d’un portail internet d’informations à raison de messages insultants publiés en ligne par ses lecteurs, et ce, au conformément à l’article 10 de la CEDH relatif à la liberté d’expression (CEDH 16 juin 2015 n° 64569/09).  

Néanmoins, la Conseil d’Etat a précisé dans son Avis que « une telle qualification implique que les décisions prises par le CSA sur ce fondement soient motivées et, sauf urgence exceptionnelle, soumise au respect d’une procédure contradictoire préalable. Cette dernière déclaration met en relief les difficultés liées au très bref délai et ceux de la qualification juridique complexe, pouvant ainsi compromettre la liberté d’expression.

C’est la raison pour laquelle le Syndicat national des journalistes a exprimé, dès le début du projet, son opposition à la Proposition de Loi, déclarant que « ce texte menace la liberté d’expression et la liberté d’informer » et « peut aussi devenir un moyen d’entraver le travail des journalistes professionnels ». De même l’Amendement du 18 mars 2018 cité ci-dessus soulève le risque de dérive majeur comme la censure et donc celui de l’atteinte à la liberté d’expression, en soulignant que « les réseaux sociaux sont encore aujourd’hui un outil au service de la démocratie car chacun peut y prendre la parole et relayer des informations ».

Notons qu’à l’étranger, la lutte contre la désinformation a aussi fait couler beaucoup d’encre. Certains pays ont déjà pris des mesures afin d’endiguer le phénomène, comme l’Allemagne qui a été la première a voté une loi entrée en vigueur le 1er janvier dernier, la NetzDG, qui vise à lutter contre les contenus haineux mais aussi las fausses informations. De son côté, l’Italie a opté pour une solution plus didactique, en annonçant le lancement d’un site internet sur lequel tout le monde pourrait signaler des potentielles fausses nouvelles rencontrées en ligne. Le Kenya et l’Indonésie ont choisi la tolérance zéro, une dérive vers la censure qui condamne les internautes jusqu’à plusieurs années de prison. Enfin, la Suisse a conclu que « faute de recul, il n’est cependant pas possible à l’heure actuelle d’affirmer dans quelle mesure une règlementation étatique est nécessaire ».  

B. Le contexte de campagne électorale et le risque de créer une arme judiciaire 

Pour rendre applicable durant la campagne présidentielle le dispositif de droit commun mis en place par une loi ordinaire, il est nécessaire qu’une disposition de nature organique soit adoptée. En effet, en vertu de l’article 6 de la Constitution, les modalités d’élection du Président de la République sont fixées par une loi organique. D’où la Proposition de Loi Organique relative à la lutte contre les fausses informations du 16 mars 2018 qui vise à créer deux nouveaux articles L. 163-1 et L. 163-2 dans le Code électoral.  

Or, ce nouvel instrument peut devenir un outil dangereux en période de campagne électoral. Tout d’abord, une dérive de l’interprétation de la notion de « fake news » peut donner aux candidats et aux partis politiques une arme juridique visant à empêcher la sortie d’informations dérangeantes en période électorale. Les encadrements et restrictions proposées pourraient devenir un outil de contrôle du débat public. Il nuirait l’information du citoyen et permettrait d’exercer une pression judiciaire en pleine période électoral.

De plus, l’étendu du projet ne se limite pas aux élections présidentielles. Il vise l’ensemble des élections, c’est-à-dire celles des députés, des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseilleurs communautaires mais également des sénateurs et des représentants au Parlement européen et, d’un point de vue temporel, les périodes pré-électorales et électorales, définies comme courant à compter de la date de publication du décret convoquant les électeurs, jusqu’à la fin des opérations de vote.  

Enfin, cette Proposition de Loi Organique arrive durant le débat sur le secret d’affaire et la protection des lanceurs d’alertes. En effet, on se trouve dans un contexte ou des associations, des ONG et des syndicats de journalistes, dont les journalistes d’Investigation menés par Elise Lucet, dénoncent les dérives du lobbying. Selon ces organisations, les lobbys des multinationales, dont le Trade Secret & Innovation Coalition, auraient réussi à convaincre la Commission Européenne de la nécessité de définir le secret d’affaires comme une forme de propriété intellectuelles menaçant ainsi la Démocratie.

Notons qu’à côté du débat politique, plusieurs initiatives issues de la société civile ont émergé pouvant ainsi apporter des solutions plus respectueuses de la liberté d’expression. De grands médias publics et privés ont ainsi développé un certain nombre d’outils pour prévenir la diffusion de fausses informations comme France Info et France télévision. Cette dernière s’est dotée d’un outil numérique particulier, une chaîne de messagerie instantanée utilisant l’application WhatsApp, pour permettre à l’ensemble de ses rédactions de partager au plus vite les informations vérifiées par une agence mise en place par Radio France et ainsi être en mesure de démentir rapidement des informations erronées.

2018/07/21 - Grégory Cassan - Les fakes news