21. avr., 2020

Le filtrage des investissements directs étrangers

 

Le filtrage des investissements directs étrangers 
dans le contexte de la crise sanitaire liée au Covid-19

Dans le contexte actuel de crise sanitaire liée au Covid-19, la Commission européenne a publié le 26 mars dernier une Communication portant orientations à l’intention des États membres concernant les investissements directs étrangers et la libre circulation des capitaux provenant de pays tiers ainsi que la protection des actifs stratégiques européens, dans la perspective de l’application du règlement (UE) 2019/452, le Règlement sur le filtrage des investissements directs étrangers (IDE).

A travers ce texte, la Commission invite les États membres à mettre en place un mécanisme complet de filtrage des IDE pour éviter que de tels investissements portent atteinte à la capacité de l’Union européenne à répondre aux besoins de ses citoyens, notamment en matière de santé (I). 

La Commission note qu’en France, le Décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France a déjà instauré un mécanisme de filtrage approprié (II). Par ailleurs, elle rappelle que le Règlement sur le filtrage des IDE prévoit en outre des dispositifs complémentaires au filtrage des IDE (III), et que, toutefois, l’Union entend rester une destination attrayante pour ces investissements.

I. La règlementation européenne sur le filtrage des IDE

Le Règlement du Parlement européen et du Conseil sur le filtrage des IDE du 19 mars 2019 a pour champ d’application les investissements « qui établissent ou maintiennent des liens directs et durables entre les investisseurs de pays tiers, y compris des entités publiques, et les entreprises exerçant une activité économique dans les États membres ». Il s’applique à tous les secteurs de l’économie et ne prévoit aucun seuil. 

Face à la situation d’urgence liée à la Covid-19, la Commission européenne a mis en évidence la question du filtrage des IDE au moyen de la Communication du 26 mars dernier. Elle appelle les États membres à la vigilance, face aurisque accru des tentatives d’acquisitions « prédatrices » d’actifs stratégiques par des investisseurs étrangers. 

Alors que Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) prévoit la libre circulation des capitaux, non seulement au sein de l’Union mais également entre les États membres et les pays tiers, la Commission rappelle qu’une restriction peut être justifiée par le traité si elle est « appropriée, nécessaire et proportionnée pour servir des objectifs légitimes de politique publique » (article 63 du TFUE). 

De même, elle note que dans l’analyse de la justification et de la proportionnalité, les mouvements de capitaux à destination et en provenance de pays tiers peuvent présenter des restrictions supplémentaires par rapport aux mouvements de capitaux à l’intérieur de l’Union.

La Commission soulève en outre d’autres dispositions du TFUE pouvant justifier des telles restrictions, dont celles qui prévoient des mesures de sauvegarde en cas de difficultés graves ou de menace de difficultés graves pour le fonctionnement de l'Union économique et monétaire (article 66 du TFUE) et dans la balance des paiements d’États membres en dehors de la zone euro (articles 143 et 144 du TFUE).

Ainsi, et selon la Commission, aujourd’hui plus que jamais, l’ouverture de l’Union aux investissements étrangers doit être encadrée par des outils de filtrage appropriés. L’instance européenne appelle à la protection des actifs stratégiques essentiels à la sécurité de l’Union, à la santé de son économie et à sa capacité à se redresser rapidement.

A cette fin, elle précise que la crise actuelle accroit le risque de tentatives d’acquisition de capacités de soins de santé et d’activités connexes telles que des instituts de recherche, et que ce risque s’aggrave avec la volatilité ou la sous-cotation des marchés boursiers européens.

Cependant, le filtrage des investissements directs étrangers ne conduirait pas nécessairement à interdire la réalisation de l’investissement. Dans certains cas, des mesures d’atténuation pourraient suffire. En somme, à l’heure actuelle, le droit de l’Union incombe aux États membres la responsabilité du filtrage des IDE. 

II. Le contrôle français des investissements étrangers

Des mécanismes nationaux de filtrage des IDE sont déjà en vigueur dans quatorze États membres, dont en France, précise la Commission, qui les invite à en faire pleinement usage dès à présent. 

Quant aux États membres qui ne disposent pas d’un mécanisme de filtrage appropriés, elle leur demande à mettre en place un mécanisme complet et, dans l’intervalle, à utiliser toutes les autres options disponibles pour traiter les IDE. 

Codifié aux articles L.151-3 et suivants et R.153-1 et suivants du Code monétaire et financier, le contrôle français des investissements étrangers s’applique aux demandes d’autorisation à compter du 1er avril 2020. Il couvre un champ plus large que celui du Règlement sur le filtrage des IDE puisqu’il s’applique également aux mouvements de capitaux à l’intérieur de l’Union. 

Sont ainsi soumis à autorisation préalable du Ministère de l'économie les investissements étrangers qui relèvent « d’activités de nature à porter atteinte aux intérêts de la défense nationale, participant à l'exercice de l'autorité publique ou de nature à porter atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique », telles que listées à l’article R.151-3 du même code 

Ce mécanisme permet de contrôler également les IDE portant sur des « installations et ouvrages, dont l'indisponibilité risquerait de diminuer d'une façon importante le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la nation », au sens de l’article L.1332-1 du Code de la défense

Cependant, quand bien même il incombe aux États membres la responsabilité du filtrage des IDE, la Commission leur rappelle les interdépendances caractéristiques d’un marché intégré et les invite tous à demander conseil et à coordonner leurs efforts.

De ce fait, toute acquisition étrangère susceptible d’affecter des projets ou des programmes présentant un intérêt pour l’Union pourra faire l’objet d’un examen plus approfondi de la part de la Commission. De même, les États membres autres que celui où a lieu l’investissement pourront également demander des informations et formuler des observations.

III. Les dispositifs complémentaires

Dans une précédente Communication du 13 mars 2020 présentant une réponse économique coordonnée face à l’épidémie de COVID-19, la Commission avait déjà invité les États membres à utiliser tous les outils disponibles à l’échelle de l’Union et au niveau national afin d’éviter que la crise actuelle ne conduise à une perte d’actifs et de technologies critiques.

Dans le prolongement, la Communication du 26 mars dernier rappelle qu’à l’instar des restrictions aux mouvements de capitaux rendues possibles par le filtrage des IDE, le Règlement sur le filtrage des IDE prévoit d’autres mécanismes nécessaires et proportionnées « aux objectifs légitimes de politique publique » tels que définis par le TFUE.

Ainsi, si un investissement étranger n’est pas soumis à un mécanisme de filtrage national, les États membres et la Commission peuvent formuler des observations et émettre des avis dans un délai de quinze mois après la réalisation de l’investissement étranger. Cela peut amener l’État membre dans lequel l’investissement a eu lieu à adopter des mesures d’atténuation nécessaires. 

Par ailleurs, bien que les investissements autres que les IDE, à savoir les investissements de portefeuille, nepermettent pas à l’investisseur d’exercer une influence effective sur la gestion et le contrôle d’une entreprise, ils pourraient avoir une incidence sur le plan de la sécurité ou de l’ordre public dès lors qu’ils confèrent certains droits à l’actionnaire. Ces investissements peuvent donc également être filtrés par les États membres. 

Enfin, les États membres peuvent détenir des droits spéciaux dans certaines entreprises (actions privilégiées ou «golden shares »). Selon le cas, ces droits peuvent permettre à l’État de bloquer ou de limiter certains types d’investissements dans les entreprises concernées. 

Gregory Cassan 

Sources :

  • Règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 
  • Décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France
  • Code monétaire et financier, articles L151-1 à L151-7 et R.151-3
  • Code de la défense, article L1332-1 
  • Communication de la Commission européenne du 13 mars 2020
  • Communication de la Commission européenne du 26 mars 2020